国家赔偿相关概念辨析与制度实践 - (EPUB全文下载)

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图书在版编目（CIP）数据
国家赔偿相关概念辨析与制度实践/杜仪方著.—北京：中国法制出版社，2018.10
ISBN 978-7-5093-9743-5
Ⅰ.①国… Ⅱ.①杜… Ⅲ.①国家赔偿法-研究-中国 Ⅳ.①D921.64
中国版本图书馆CIP数据核字（2018）第207427号
策划编辑：马颖
责任编辑：王雯汀　　　　　　　　　　　　　　封面设计：杨泽江
国家赔偿相关概念辨析与制度实践
GUOJIA PEICHANG XIANGGUAN GAINIAN BIANXI YU ZHIDU SHIJIAN
著者/杜仪方
经销/新华书店
印刷/
开本/880毫米×1230毫米 32开　　　　　　　　印张/7.5 字数/160千
版次/2018年10月第1版　　　　　　　　　　　2018年10月第1次印刷
中国法制出版社出版
书号ISBN 978-7-5093-9743-5　　　　　　　　定价：30.00元
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上篇
行政赔偿中的“行使职权”概念
行政赔偿中的“违法”概念辨析
公私协作中国家责任理论的新发展
下篇
新《国家赔偿法》下刑事赔偿的司法实践研究
国家赔偿制度的中国存在
国家赔偿中的“相应”精神损害抚慰金
行政赔偿和行政补偿竞合下的司法进路
附录
行政过程的参加与责任
行政法判例与学说
上篇
行政赔偿中的“行使职权”概念
[1]
《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”作为我国国家赔偿制度的统揽性规定，对于该条文中相关概念的不同解读，会对国家赔偿责任的成立与否产生决定性影响。“行使职权”就是其中一项重要概念。
为将国家赔偿制度和民事赔偿制度区分适用，并区分公务员的职务行为和个人行为，立法一般都会明确规定国家承担赔偿责任要以国家机关及其工作人员“行使职权”为前提。换言之，在国家赔偿制度中，行使公共职能或者行为的性质对赔偿责任的判断具有决定意义。具体到行政赔偿中，《国家赔偿法》确定行政赔偿的范围时使用的表述是与“行使行政职权”有关的行为，也就是说，只要造成侵害的行为与行政职权有关，就应属于行政赔偿的范围。
[2]

然而，究竟何为“行使职权”，上述规定语焉不详。
本文试图以类型化的描述方法解析“公权力”概念在日本行政赔偿理论和实践上的演进。这不仅能够加深我们对日本行政赔偿制度的理解，更重要的是，通过对比较法的梳理，有助于明确“行使职权”概念之应有含义，进而思考出我国行政赔偿制度未来的完善方向。
一、行政赔偿中有关“行使职权”的前提性释明
1.行政赔偿中的行使职权不等同于行政主体的行为
早期公法学界曾有观点主张以行为主体作为行政职权行为的判断标准。该学说认为，不论是公法活动还是私法活动，只要是国家机关所为，均可被解释为公共权力行为，而随着公法理论和实践的发展，主体标准基本已被行为标准所取代。
[3]

此时在行政赔偿制度中再以公权力行为主体来实现对行为性质的判断，也就显得不合时宜。
2.行政赔偿中的行使职权不等同于行政诉讼中的行使职权
出于简化行政赔偿制度中对于行使职权的判断，行政赔偿中职权行使的具体范围可否参照相对成熟的行政诉讼受案范围的规定呢？毕竟，根据既判力理论，原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法；原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。
[4]

基于此理念，既然行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力，行政诉讼与赔偿诉讼对行政职权违法性的判断也应一致，行政诉讼中对于职权含义的判断也就可被延伸至行政赔偿中行政职权的范畴解释。
[5]

然而，事实上就行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼是否具有既判力这一论题本身就存在很大争议，而争议的焦点正是在于上述两种诉讼所需要判断的内容并非同一问题。行政诉讼所认定的行政行为的违法与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。
[6]

或者退一步讲，即使承认行政诉讼对于行政赔偿诉讼的既判力，也并不意味着二者对于行政职权的判定是同一的。在承认既判力的前提下，行政赔偿诉讼相对行政诉讼而言依然可以有更广的外延，如果行政诉讼已经认定行政职权行为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张，即使行政诉讼中行政职权未被认定为违法，赔偿诉讼仍可继续对行政职权的违法性进行判断。
[7]

基于上述分析可以认为，在大多数情况下，坚持行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力，并明确第一次权利保护优先原则是正确的。此时，行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的，二者所持的行政职权的判断标准也可以是一致的。然而在诸如公务员的具体事实行为、私经济行政行为等场合下，
[8]

赔偿诉讼上的所需要涵盖的内容比行政诉讼外延更广。
[9]

此时，行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼无借鉴可言，行政诉讼与行政赔偿对于行政职权范围的判断标准也就不尽一致。
3.行政法上“行使职权”的范围
从以上论述可知，在对行政赔偿中“行使职权”的概念诠释上，行政主体论的推衍做法已时过境迁，而试图直接套用行政诉讼相关制度又行不通。无奈之下，对于“行使职权”的解读终究只能回归原点，也即，要回答行政赔偿制度中之“行使职权”究竟有何种内涵和性质这一问题，首先需要厘清行政法上“行使职权”之内涵和外延。
在传统大陆法系国家，国家的行政职权行为大致可被分为公权力行政和私经济行政两类。进一步而言，公权力行政又可被分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政。前者是指运用命令及 ............

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