商法通则立法研究 - (EPUB全文下载)

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书名:商法通则立法研究
作者:苗延波
ISBN:9787802470514
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前言
在2007年11月召开的中国法学会商法学研究会2007年年会上，商法通则的立法问题被列为了会议的第一个重要议题。在会上，许多民商法学家明确提出应当立即开展商法通则立法的研究工作，并且提出应当尽快向全国人大常委会法制工作委员会提交立法建议，以赢得国家最高立法机关的重视和认可。2007年12月在全国人大常委会法制工作委员会召开的一次立法技术研讨会上，又有学者提出了商法通则的立法建议。因此，商法通则的制定已经成为了目前中国民商法学界和立法界一个十分关注的问题。为了积极配合和策应商法通则的研究和立法工作，本书紧紧围绕中国商法通则的制定问题，就中国商法通则的概念、定位、制定商法通则的必要性和可行性、制定商法通则的基本原则、商法通则的体系结构、商法通则的调整范围、商法通则对商事主体的规范、商法通则对商事行为的规范、商法通则对商事人格权的规范、商法通则对商业登记的规范、商法通则对商业账簿的规范以及商法通则对商事责任的规范等关系到在制定商法通则中必须涉及和研究的基本理论和实践问题，进行了研究和探讨，提出了作者的见解和具体建议。为了更好地促进商法通则的制定工作，作者还草拟了一份《中华人民共和国商法通则》草案建议稿，供立法者和研究者参考。
在本书写作过程中作者也得到了一些法学界和法律界人士的鼓励和帮助，在此笔者致以深深地谢意。
苗延波
2008年1月30日
第一章 商法通则概述
第二节 商法通则的定位
如何确定商法通则的定位？可以从以下三各方面来考虑：
（1）商法通则是商法中具有一般法意义的商事法律。就法典与单行法的区别而言，“商法通则”与公司法、合伙企业法、独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法、海商法等一样，也是一种单行商事法律，并不是法典——由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不一样。其他商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，“商法通则”则涉及整个商事领域，强调其调整商事关系的一般性。换言之，它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性规则。正由于商法通则在商法中具有一般法的意义，它与强调其调整特殊性的其他单行商事法律不会出现重叠、交叉。
（2）商法通则既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现。前者，因为它不是法典；后者，因为它不仅有调整个别领域的单行法，而且还有调整商事关系的一般规则。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一、民商分离缺陷，是区别于民商合一、民商分立的另一种模式。
（3）商法通则不取代民法在私法领域中的一般法地位。民法与商法是同属于私法的两个法律部门，二者的关系可以界定为：商法是相对地独立于民法的一个独立的法律部门。但是，在实践中，凡商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。这一结论，即使有商法典的大陆法系国家的学者也一直在坚持。
这里还有一个问题，那就是：商法通则作为调整商事关系的一般法意义的规则，它是否代替民法的一般法的功能呢？回答是否定的。因为，民法和商法的关系是就整个民法和整个商法而言的，二者是相对独立、相互依存，又互为补充的。而商法通则作为一般法意义的商事共同性规则，仅是就商法中具有个别领域特征的单行法而言的，它当然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，商法通则的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题。二者的共同存在不仅不会影响各自在国家法律体系中的地位，而且还会对各自的发展起到相互促进、取长补短的功效。因此，如此定位商法通则，它的边界是清楚的。凡在商法中属于统率性、一般性的规则，均应规定在商法通则中；虽不是明显的统率性、一般性的规则但却是其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中所不可能规定的规则，也应规定在商法通则中。相反，凡属于其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中能够规定的规则，商法通则则不应规定。与民法典相比，商法通则仍属于特别法的性质。凡属于私法的一般规定应由民法解决，即使它现在没有解决，也等待它在制订民法典的过程中解决。凡属于商事事项的特别规则而又不具有个别领域特征的，应由商法通则规定，并且，“商法通则”可以创设特殊规定，诸如商事代理、商事留置、商业账簿、商号、商誉等。这就是商法通则的边界所至。
为了进一步说明这个问题，我们还应当对以下几个问题做一些必要的研究。
一、商法通则与《民法通则》的关系
（一）《民法通则》概说
1、《民法通则》制定的基本情况
（1）制定《民法通则》的必要性
欲研究制定《民法通则》的必要性问题，首先必须回顾一下新中国成立以来民法的起草历程。
建国以来，国家先后开展过三次民法的起草工作。
第一次是1954年。
1949年中华人民共和国成立。1953年，社会主义改造运动基本完成，国民经济从恢复时期进入打规模的有计划的建设时期。1954年第一届全国人民代表大会制定了新中国第一部宪法。一届人大会议后，全国人大常委会办公厅研究室着手研究起草民法的工作。1955年10月至1957年1月完成了民法总则四次草稿，1956年至1957年完成了所有权篇一个最初稿、七个草稿，1955年至1957年完成了债权通则三次草稿、债的履行一次草稿、损害赔偿三次草稿、无因管理三次草稿和不当得利三次草稿，1956年至1958年完成了债法分则中的买卖六次草稿、承揽五次草稿、租赁六次草稿、借贷四次草稿，承揽运送五次草稿，委任四次草稿，信托、行纪四次稿，赠与初稿，基本建设工程包工五次草稿，保管三次草稿，结算二次草稿，供应三次草稿，联营合伙初稿，继承法草稿。但是，那时由于受到大跃进运动和以陈伯达为代表的主张废除商品、货币的思潮的影响，第一次的民法的起草工作被迫停了下来。
第二次是1962年。
在经历了1959年到1961年的严重的灾难之后，1962年，中央在北京举行了扩 ............

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