最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解适用与实务指南 - (EPUB全文下载)

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曹珊　滕桦楠　曲笑飞
林隐　史鹏舟　张莹琳
刘思俣　雷涛　张雷
张维帆　贺小丽　侯伟华
戴勇坚　唐砾　徐寅哲
王洋　石鹏
规则的创新与沿承（代序）
2019新年之际，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）出台。虽然“千呼万唤始出来”，但并非“犹抱琵琶半遮面”，《建设工程司法解释（二）》中的26条规则内容清晰明确，逻辑直截了当，立意坚决深刻，并无太多模棱两可之处需要过度猜测或进行“再解释”的空间，字里行间均流露出制订者对相关纠纷裁判规则、审理规律、价值取向的整体把握与理论自信。
《建设工程司法解释（二）》正式出台后，坊间各种评价之声迭起，其中不乏“我注六经”者，当然更不乏“六经注我”者。笔者无意加入其中。首先，如果打算以最大的善意影响《建设工程司法解释（二）》的制订与修改，目前时机已迟，《建设工程司法解释（二）》正式颁行后，最高人民法院向社会征求意见的大门已经关闭了；其次，如果打算结合实施效果来印证《建设工程司法解释（二）》规则制订或条文表述的当与不当，则时机尚早，不妨“让子弹再飞一会儿”。不过，为便于读者直观、准确地掌握《建设工程司法解释（二）》的主要内容与条款安排，现就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）、《建设工程司法解释（二）》之间的对比与衔接问题，从条文内容角度进行初步的归类、整理还是有必要的。
一、一处实质性变更
遍览《建设工程司法解释（二）》中的26条规则，能够称得上对《建设工程司法解释（一）》进行实质性变更的，仅“实际施工人”一处。
近年来，针对《建设工程司法解释（一）》所创设的“实际施工人”概念及规则的诟病之声不绝于耳。笔者曾专门撰文，认为该项基于“农民工工资保护”的考虑所作的制度安排在实践中遭遇尴尬的局面，实施效果既无益于情怀，更为借用资质、转包、违法分包等不法行为提供了反向激励，最终造成司法导向与正常的市场秩序无法接轨。
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最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》也明确指出，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
《建设工程司法解释（二）》中专门安排了第二十四条、第二十五条分别对实际施工人起诉的主体及判决依据问题进行了回应。其中，第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对照《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，不难发现其中三点变化：
（1）法院追加转包人或违法分包人参加诉讼，由“可以”变更为“应当”；
（2）转包人或违法分包人参加诉讼的地位，由“当事人”变更为“第三人”；
（3）明确规定“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”作为判决的先决条件。
同时，《建设工程司法解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”该条规定比较圆满地解决了实际施工人突破合同相对性向发包人主张支付工程款的请求权基础问题，从而为司法实践中形形色色、纷繁复杂的类似纠纷选定了解决路径。
二、两处争议澄清
不可否认，在《建设工程司法解释（一）》颁行之初，确实对司法实践中的重要争议问题起到了统一裁判尺度的积极作用，但随着经济、社会的发展变化与其他配套法律、法规的颁布实施，《建设工程司法解释（一）》制订时未充分考虑或考虑后未形成一致意见的争议渐渐浮出水面，并逐步累积为一个个必须予以澄清的问题。针对《建设工程司法解释（一）》的遗留问题，《建设工程司法解释（二）》中主要在以下两处予以澄清：
首先，对于《建设工程司法解释（一）》第二十一条中关于“黑白合同”的认定标准进行了细化，不仅列举了“合同实质性内容不一致”的几种不同表现形式，即《建设工程司法解释（二）》第一条第一款中所规定的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”实质性内容，而且，该条第二款中还特别补充“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款”等规避法律的间接行为亦应视为“合同实质性内容不一致”。另外，由于2018年5月《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）取消了施工合同备案的要求，《建设工程司法解释（二）》中使用“中标合同”取代了《建设工程司法解释（一）》中的“备案的中标合同”的表述。
其次，完善了无效施工合同的结算规则与损失赔偿规则，《建设工程司法解释（一）》第二条仅解决了在建设工程竣工验收合格情况下无效施工合同可参照结算的问题，但对于当事人因签订、履行无效施工合同所遭受的经济损失如何赔偿，却并未涉及，各地司法机关的裁判尺度极不统一，法院因违约条款无效而采取的“要么全有，要么全无”的简单处理方式往往会造成当事人之间利益严重失衡。《建设工程司法解释（二）》第三条不仅规定确定损失应当结合“对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系”进行综合考量，而且进一步规定当“损失大小无法确定”且“一方当事人主张参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小”的，法院可以“结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出 ............

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