礼教与法律：法律移植时代的文化冲突 - (EPUB全文下载)

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书籍内容：

礼教与法律
法律移植时代的文化
梁治平　著
上海书店出版社
2013.02.01
作者简介
梁治平，中国艺术研究院中国文化研究所研究员。其主要著作包括《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》、《法辨》、《清代习惯法：社会与国家》、《在边缘处思考》等。 
目　录
缘起：“欲救中国残局，惟有变西法一策”
折中各国，兼采新说：《大清刑律草案》
世纪礼法之争
从《刑事民事诉讼法》到《大清刑律草案》
“正当防卫”之辨
“无夫奸”之辨
观察与讨论
“模范列强”：为承认而斗争
“天下刑律无不本于礼教”：道德（主义）与法律（主义）之争
“必使国民直接于国家”：家族主义与国家主义之争
“法律何自生乎？”：自然主义与理性主义之争
“公例发明，推之人类社会而皆准”：特殊主义与普遍主义之争
结语：晚清遗产谁人继承？
后记
缘起：“欲救中国残局，惟有变西法一策”
十九世纪最后数年，清帝国政治动荡，变故频仍，内忧外患，几达于顶点。甲午对日之战，北洋水师尽灭于一役。《马关条约》之签订，割地赔款，不但丧权辱国，也表明数十年洋务救国之努力，一夕间化为泡影。至此，朝野皆言变法，遂有戊戌新政。然而维新不过百日，即告终结。六君子慷慨赴死，维新党人亡命海外，中国错失改革良机。未几，酝酿已久的教民冲突，演变为席卷数省的义和团运动。清廷颟顸，竟希图假手团民，从中渔利，终至局面不可收拾，以致八国联军入京，“两宫西狩
”。至此，清廷方才大梦初醒，意识到变革势在必行，因于光绪二十六年（1900年）
十二月初十日发布上谕，征集变法良策。
光绪二十七年（1901年）
，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞会奏变法，全面条陈变法事项，这便是著名的《江楚会奏变法三折》，其中，第二折提出“恤刑狱
”等以整顿中法，第三折则提到要仿照西法厘定矿律、路律、商律及交涉刑律等

。
光绪二十八年（1902年）
二月初二日，光绪皇帝发布上谕，谓“《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔形势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条

”。并责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选报送数员到京，听候简派，开馆编纂。当月二十三日，刘坤一、张之洞、袁世凯连衔上奏，会保沈家本、伍廷芳修订法律。四月初六日，清廷据此三人保奏，颁示谕旨：“现在通商交涉，事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理

。
”清末法律改革由此开启，中国法律之现代化也由此发端。
自光绪二十八年至宣统二年（1910年）
，将近十年之间，法律改旧从新，其步伐日渐加快。光绪三十年（1904年）
四月，修订法律馆开馆，该馆在修律大臣沈家本直接领导下，除了整理旧籍，译介西法，考察东西洋法制，培养和延揽法律人才，更删改旧律，订定新律，制定了多部现代式样的律典。其中，立法时间最长、也最具争议性的，乃是《钦定大清刑律》。该法自光绪三十三年（1907年）
提出草案，至宣统二年十二月颁布，迭经修改，其间的纷扰攘争，牵动朝野，激荡人心。清末著名的礼法之争，便主要围绕这部法律展开。
而在百年之后，重新审视当年的论争，我们不难发现，这场仓促间进行的论辩，其意义不止关乎一部法律，甚至不只是与晚清的政治和法律变革有关。它所关涉的，实乃中国现代化过程中有关现代中国的构想以及建设现代中国的路径这类根本性问题。正因为如此，尽管当年的论辩因为清廷倾覆而戛然止歇，当初极具争议的论题也在日后愈加激进的政治和思想浪潮中迅即变得过时，但在纷繁多变的历史浮云之下，那些具有根本性的问题始终存在，挥之不去，至今仍然困扰着我们。
本书以下先简述《大清钦定刑律》立法过程，以及与之相伴的论争；然后叙述论争的主要内容，并论争双方的基本观点；之后，我将就当日论争涉及的若干问题分别加以讨论。结语部分，我会把这一事件置于更大的历史视界中观察与分析，求取其历史的、社会的意义，以为今日之观照。
折中各国，兼采新说：《大清刑律草案》
光绪三十三年，《大清刑律草案》修成。该《刑律草案》分总则、分则，计五十三章，三百八十七条，分别于当年八月二十六日（10月3日）
和十一月二十六日（12月30日）
奏上。
历史地看，此一草案的卓绝之处在于，它不但一改旧律体例，转而仿照西法，区分民事与刑事，实体法与程序法，而且更引入西方近代刑法的基本范畴、概念、原则和技术，从而在形式和内容两个方面，均与中国两千年来之律典大异其趣。修律大臣沈家本在八月二十六日所上《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称：“中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者
”，因以“毖于时局
”、“鉴于国际
”、“惩于教案
”等因，缕数刑律之不能不改者。至于旧律之宜变通者，则列有五端，曰更定刑名，酌减死罪，死刑唯一，删除比附，惩治教育

。十一月二十六日，沈氏于进呈刑律分则时又奏称：“是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情

。
”
草案上奏之后，清廷随即谕旨发交宪政编查馆，由宪政编查馆分咨“在京各部堂官，在外各省督抚……讨论参考，分别签注

”。此后两年，各部各省陆续签复，其间批评之声颇多

。其议论所及，既有修订法律的基本原则，也有技术层面的种种问题。
光绪三十四年（1908年）
五月，学部率先复奏，“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨，分条声明，奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校，斟酌修改删并，以维伦纪而保治安
”。
宣统元年正月二十六日（1909年2月16日）
，内阁奉上谕，谓“法律为宪政始基，亟应修改以备颁布。所有新订刑律草案，著京外各衙门照章签注，分别咨送，毋稍延缓，以凭核定而昭画一

”。翌日，则有著名的《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》：
前据修订法律大臣奏呈刑律草案，当经宪政编查馆分咨内外各衙门讨论参考 ............

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