土地承包经营权流转制度研究：基于法律社会学的进路 - (EPUB全文下载)

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书名：土地承包经营权流转制度研究：基于法律社会学的进路
作者：郭继
排版：冷月如霜
ISBN：978-7-5093-4139-1
版权所有·侵权必究
绪　论
第一节　问题限定及缘起
农村土地问题既是一个古老的话题，又是一个永恒的热点。农村土地不仅是农民安身立命之本，也是国家确保粮食安全的“生命线”。加之，“土地制度是农村的基础制度”，“农村土地权利制度不仅是农村问题的重要内容，而且涉及到整个国家的经济和社会发展”。因此，通过合理、妥当的制度安排，科学地配置农村土地的权利，实现农村土地资源的最佳利用，是我国维持农村稳定、促进农村经济发展的根本之道。我国历代统治者在政治、经济、文化等诸多方面，无不因农村土地制度的合理安排而昌盛，同样，也无不因农村土地制度的盲目设计而衰亡。可以说，中国社会发展的历史，是一部土地制度变迁的历史。有鉴于此，党和政府历来十分关注农村土地问题，学术界也非常重视农村土地制度体系的构建与完善。由于土地承包经营权流转制度是我国农村土地制度体系的重要组成部分，诸多学科均将此作为研究对象，从法学视角展开对土地承包经营权流转制度的研究也日渐增多。但令人遗憾的是，绝大多数的法学研究成果局限于民法理论的规范分析，即在土地承包经营权流转制度研究上简单地套用西方的物权理论。其结论不仅难以令人信服，也严重脱离了中国现实而不具有可操作性。为了改变“貌似活跃，但在法学领域只能够仍属孱弱环节”的农地法律制度研究现状，本文将整合经济学、社会学、法学等学科知识，对土地承包经营权流转制度进行研究，以期裨益于土地承包经营权制度的完善及农村土地制度体系的构建。
一 、问题的限定
我国现行法律根据取得方式的不同，将土地承包经营权分为两类，即家庭承包方式取得的土地承包经营权和其他方式取得的土地承包经营权，并分别作了不同的制度规定。尽管家庭承包方式取得的土地承包经营权和其他方式取得的土地承包经营权在客体上没有区别，而且两者也存在着相同或相似的急需解决的难题，但因两者在法律规制方面存在极大的差异，将两者合并予以研究是一个极其宏大的课题，实非本文所能胜任。另外，学者之间在其他方式取得的土地承包经营权的相关问题上并没有太大的分歧，而在家庭承包方式取得的土地承包经营权的相关问题上却存在着较大分歧，亟待溯本正源。因此，本书仅将研究对象限定在家庭承包方式取得的土地承包经营权范围内，即仅对家庭承包方式取得的土地承包经营权流转制度进行研究。
另外，在学术界，土地承包经营权流转是一个内涵与外延均有争议的概念。其中，一种观点认为，土地承包经营权流转是指在不改变农地所有权的情况下，农户与农户之间、农户与其他农业生产者之间相互发生的土地承包经营权流转形式，包括土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股、抵押及继承等方式。我们不妨将此称之为狭义的土地承包经营权流转。另一种观点认为，土地承包经营权流转，是指在改变或不改变农地所有权的情况下，农户与农户之间、农户与农业经营者之间及农户与国家之间发生的土地承包经营权流转，包括土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承、征收及征用等方式。我们不妨将此称之为广义的土地承包经营权流转。根据现行法律规定，土地承包经营权流转不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。然而，土地承包经营权的征收不仅改变了土地的所有权主体，而且改变了土地的农业用途，故不应该归入土地承包经营权流转的范畴内。土地承包经营权征用虽然并未改变土地的所有权主体，但国家的暂时使用一般不会将征用的农地用之于农业用途，故也不应属于土地承包经营权流转。因此，本文仅将研究的对象限定为狭义的土地承包经营权流转，即仅包括土地承包经营权的转包、出租、互换、转让、入股、抵押及继承等方式，而不包括土地承包经营权的征用及征收。
综上所述，本文的研究对象为家庭承包方式取得的土地承包经营权，其流转方式包括转包、转让、互换、出租、入股、抵押及继承等，而并不包括土地承包经营权的征收和征用。
二、缘何研究土地承包经营权流转制度
现代民法已从传统民法“以归属为中心”转向为“以利用为中心”，并且，土地承包经营权属于用益物权，而土地承包经营权流转制度是土地承包经营权制度重要的组成部分，故而土地承包经营权流转制度的法律规范至关重要。另外，我国《宪法》第10条第3款确认了土地使用权可以转让。在此基础上，我国《农村土地承包法》、《物权法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》均对土地承包经营权的流转问题作出了详尽的规定。然而，这些法律规范或由于民法理论研究的不足，或由于社会现实的变迁，已不能满足社会现实的诉求，致使其不仅在实践中未能发挥预期的作用，而且在一定程度上造成理论上的混乱，受到了众多学者的诟病。为了澄清理论上的混乱，规范实践中的运行，研究土地承包经营权流转制度实属必要。
(一)完善土地承包经营权流转制度是确立土地承包经营权内涵的必然要求
民法是权利法，而建构在权利本位基础上的民法，规定了权利主体、权利客体、权利变动、权利的类型、权利保护方式、权利保护的时间限制等。既然权利变动是权利构建的重要组成部分，土地承包经营权作为民事权利的一种自然也不例外。土地承包经营权作为民法视野中的财产权，其权利主体理应享有处分的权利。也就是说，土地承包经营权人作为土地承包经营权的主体，应该能够自由地流转其土地承包经营权。然而，土地承包经营权不仅具有财产性，而且更具有社会保障性。这就使得立法者在规制土地承包经营权流转问题上往往瞻前顾后、畏首畏尾，甚至矫枉过正，对土地承包经营权流转限制过多，致使土地承包经营权的权能残缺、内涵扭曲。因此，完善土地承包经营权流转制度是健全土地承包经营权权能，确立土地承包经营权应有内涵的必然要求。
(二)土地承包经营权流转制度的健全是土地承包经营权物权性的逻辑要求
就理论层面而言，物权与债权本身并无优劣之分，故法律将土地承包经营权定性为物权或债权均无不可。不过，法律作为调整社会关系的规范手段，往往具有技术性工具的性质，缘于不同的功能需要而设计出不同的法律规范 ............

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