法治漫笔 - (EPUB全文下载)

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书名：法治漫笔
作者：高鸿钧
出版社：译林出版社
出版时间：2017年11月
ISBN：9787544770125
本书由译林出版社授权得到APP电子版制作与发行
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在“文革”后恢复高考的第一年，我有幸进入大学。这就像时下彩民巧中六合彩，股民奇遇疯牛市，麻民欣逢杠上开花。然而，当时大学的法学课，充满了政治教条和政策话语，专业含量较低，学术品质很弱。毕业后任教以来，一面回头补课，一面努力追赶专业发展。这不仅受到好奇心的驱使，想要探索一些未知领域，也受到职业伦理的约束，避免以己昏昏，误人子弟。另外，还有来自晋升职称和各种考评指标的压力。几十年来，浸泡在法坛里，开口法言法语，下笔法学法理，整天搬弄那些法界“劳什子”，被自己编织的专业绳索，越捆越紧，却无所成。长年累月青灯黄卷，专业领域劳作，不免出现审美疲劳。于是，有时忙里偷闲，挣脱专业“紧箍”，在空中翻几个筋斗，涂抹一些闲情偶寄的文字。
这些文字，积攒数年，略可集结成册。侥幸付梓的《法缘记忆·醉心梦语》，便是其中之一。余下部分，主要是一些书稿的前言和后记，《清华法治论衡》集刊的卷首语与编后记，以及发表在报刊上的评论性文章。这些漫笔闲文，略加拣选，勉强分为三类：“法治漫笔”、“比较法散议”和“法缘余话”。鉴于全篇要义乃是“法治”，小书遂以“法治漫笔”名之。
这些文字，包含着我对法理学和比较法学的思考，尤其是对法治和民主的思考。其间是非，有待读者诸君评判，也有待未来实践检验。一个人的思考，并不代表一代人的思考。但任何人的思考，都会受到同代人的影响，都会打上所处时代的烙印。这些思考被记录下来，即便没有借鉴价值，也可以从一个侧面反映我们这代人的心路历程。更为重要的是，这些文字记录了我同许多师长、同学、朋友和学生的交往经历。我一路走来，深深得益于他们的提携、鼓励和惠助。借这本小书出版之机，对他们的深情厚谊深表谢意。
在本书的出版过程中，译林出版社编辑王笑红博士给予了热情鼓励和全力支持。在此，我要向她表示衷心的感谢。译林出版社编辑冯静博士细致审读文稿，积极提出修改意见，并精心安排设计封面和版式。对冯博士的惠助，我诚表谢忱。我还要感谢我的同事鲁楠博士，他在本书出版过程中提出的许多建议，使本书增色不少。
治言寄天头，梵思寓地角。
记忆成旧事，法缘犹未了。
高鸿钧2017年7月于清华园
人性、法治与制度文明
我们常说，人之所以为人，是因为有人性。但人性究竟是什么？我们却难以说清。历史上围绕这个问题进行了长期的争论。有人主张人性本善，有人主张人性本恶，也有人主张人性无所谓善恶，还有人主张人“一半是天使，一半是魔鬼”，善恶兼具。实际上，上述这些主张都不过是从特定视域出发所做的理论预设，无法从根本上得到证明。
这样说来，人性的争论本身并不重要，因为所有这类主张并无正确与错误之分。然而，当我们深入探讨政治哲学及其实践时，也许会发现一个有趣的现象，即人性的预设同治国的思路，存有某种微妙的关联。
在中国历史上，性善论源远流长，影响广泛。儒家一向对人性持乐观的态度，例如孟子就认为，人天生秉承良知和善心，即所谓“恻隐之心”“羞恶之心”“恭敬之心”“是非之心”，人皆有之。这四种善心可体现为“我固有之”的四种善德，即仁、义、礼、智。儒家性善论的最通俗表述就是所谓的“人之初，性本善”。
从这种人性预设出发，儒家在政治哲学上提出了贤人政治的人治主张。在儒家看来，为政在人，“人存政举，人亡政息”，只要把政权交给舜尧那样的贤人来执掌，就会确保国家兴旺发达，社会安定团结，人民繁荣富强。他们认为，这些贤人的贤德和善心，会使他们顺应民意，体贴民心，心系民情，始终能够掌权为公，执政为民。但是，如果遇到不贤的掌权者君王怎么办呢？儒家没有从制度上提出具体的防范措施，而是强调严格筛选，使贤人掌权，即确保“惟仁者宜在高位”。其次是寄望于教化，在儒家看来，通过良好的教化，就能使掌权者保持常善不恶，永不变本色。儒家也预见到了出现暴君的可能性，对此，孟子所提出的对策是采取暴力手段，放伐暴君。
儒家还强调掌权者的榜样作用，甚至认为榜样的力量无穷。在他们看来，掌权者“其身正，不令而行”，只要掌权者成为道德的楷模，民众就会像“众星拱之如北斗”那样，模仿他们的行为，服膺他们的领导，听从他们的指挥。为此，儒家特别重视明君、清官、循吏的榜样作用和示范效应，认为他们是领导民众趋善的楷模。
从性善论出发，儒家重视精神文明，而不重视制度建构。因此，他们许多良好的愿望难以落实。例如，“为政以德”的德治主张和“民贵君轻”的民本思想，虽然动机良好，但因缺乏相应的制度保障，显得苍白无力，最终流于一种劝善的空洞说教。
与儒家相反，中国的法家则从人性恶的预设出发，认为人天生好利恶害，自私自利，任何教化都不足以改变人的恶性，任何贤人掌权，最终都不可靠，关键还是靠制度。因此，他们主张行法治。韩非就明确指出：“释法术而任心治，尧舜不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差长短，王尔不能半中。”在他看来，没有制度，任何明君都难以治好国家；如果制度完备，法制健全，“使中主守法术”，就如“拙匠守规矩”那样，“万不失矣”。以今天的标准来衡量，法家所主张的法治仍然有其严重缺陷，一是君王凌驾于法律之上，不受法律约束。换言之，法家主张的法治，在很大程度上是君王用法律来统治臣民。二是法家主张用严刑峻法来遏制人们的恶性，这种法治充满了以法治民的霸道和杀气。
在西方历史上关于人性的争论中，性恶论占据了上风。在古希腊，亚里士多德就以性恶论作为理论基础，提出了法治主张。他认为，任何人都可能受到感情、欲望或冲动的驱使，从而为非作歹。因此，国家和社会的命运不能交托任何人。为了防止独裁统治，可取的方案是实行法治。在他看来，法治是稳定的规则之治，优于无常的个人意志之治；法治是众人之治，优于“哲学王”那样的一人之治。
亚里士多德认为，法治必须 ............

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