法意鸿爪 - (EPUB全文下载)

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图书在版编目（CIP）数据
法意鸿爪/李楯著. --北京：社会科学文献出版社，2017.9
ISBN 978-7-5201-0961-1
Ⅰ.①法…Ⅱ.①李… Ⅲ.①法学-文集Ⅳ.①D90-53
中国版本图书馆CIP数据核字（2017）第143234号
法意鸿爪
著　　者/李楯
出 版 人/谢寿光
项目统筹/谢蕊芬
责任编辑/隋嘉滨 谢蕊芬
出　　版/社会科学文献出版社·社会学编辑部（010）59367159
　　　　 地址：北京市北三环中路甲29号院华龙大厦邮编：100029
　　　　 网址：www.ssap.com.cn
发　　行/市场营销中心（010）59367081 59367018
印　　装/三河市尚艺印装有限公司
规　　格/开本：787mm×1092mm 1/16
　　　　 印张：17 字数：229千字
版　　次/2017年9月第1版 2017年9月第1次印刷
书　　号/ISBN 978-7-5201-0961-1
定　　价/79.00元
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版权所有 翻印必究
序：中国研究之中的中国法研究
这是一些“旧著”，所以成集，一是因为问题依旧，二是于中体现了一种研究的方法。
讲到问题，今日的中国仍处发展中。中国为什么不是发达国家，这是一个不容回避的问题——起步晚；别人欺负我们；别人与我们为敌，不愿我们发展；人多资源少，还是，我们在相当长的时间内，没有把自己的事做好？
讲到研究，我在研究中使用一种从相对应的结构与规制和发展的关系
上去解释问题的方法，并由此提出制度文明质态的概念。
我认为：中国有着既不同于发达国家，也不同于一般发展中国家的特殊之处。
这种特殊之处，在于中国于整体世界形成后，作为一个大国，于19世纪中叶被从外部打开国门，开启了自己的现代化进程，后，又于20世纪中叶再度封闭，并于封闭中形成了自己独特的制度文明质态：国家空间和社会空间合一（中间层消失），序列化的组织体系，独特的组织行为方式，及相应的在短时间内形成、已成定式的行为-思维模式。
中国不同于发达国家和一般发展中国家，还在于中国有着发达国家和发展中国家都没有的城乡分治的格局和计划经济体制时期的经历。
这些，决定了当中国再度打开国门，二度启动现代化进程后，发展就表现了一种受结构和规制牵引的路径依赖——用中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中的表述，就是“机制体制弊端”。
传统的中国法应是一种“家（庭）-国（家）本位”的法律。
19世纪60年代结构开始改变后，清末修律、立宪，及民国时期立法，立足现实，尊崇法理，兼顾传统规制习俗，经四十年，终成一个包括宪、民、刑、行政、诉讼等，由数千法典、法规、条例、章程、规则及判例、解释例呈现的那时中国的，在性质上属现代的法律体系。
但其间，另一个变化悄然而至：孙中山提出“党在国上”，“以党治国”。后，国民党确立了“国（家）-社（会）本位”的中心法理，推进“主义法制化，法制主义化”和“司法党化”。
时有学者论之：
1924年国民党改组，意义重大，“因为此后政治中所争的将由‘法’的问题变为‘党’的问题了；从前是约法无上，此后将为党权无上；从前谈法理，此后将谈党纪；从前谈‘护法’，此后谈‘护党’；从前争‘法统’，此后将争‘党统’了”。
——李剑农：《最近三十年中国政治史》，上海太平洋书店，1932，第531页。
所谓“党治”，即由一党统治，由一党独裁之意。党治与普通所谓独裁政治，其唯一的不同，即前者是一党的独裁，而后者则是一人的独裁。党治与民治自然是不同的制度；在民治之下，政治取决于全体公民，在党治之下，则政治取决于一党的全体党员，换言之，党可以独裁，而不问党外人民的意见。党的决议，事实上，甚或形式上就等于法律；而且党更可以用决议的方式随时取消或变更法律。
——王世杰、钱端升：《比较宪法》（1936年），中国政法大学出版社，1997，第425页。
今天，反观这段历史及其后更长历史时期中的情势变更，研究者如能将视野展开，兼及世界和其中的中国，以中国为全球化语境中的一个个案，不只以从外部传入的法律的或法学的概念来解释一个在后来已是另样的，有着特殊结构和经历的中国，则会注意到我们的话语和隐于其后的方法，已不足以用来表述和解释，更难以用来和外部对等交流——因为既有的专业的或学科的方法，使我们不能察觉自己视野中存在的“盲点”；因为在不同文明间的“对话”中，往往是各方自说自话，即便是在使用同一话语时，往往也是各有所解，词不达意。
我们时常认不清我们面对的究竟是什么问题。这是因为在整体世界形成后，我们走上了一条独特的不同于发达国家和一般发展中国家的道路，形成了与发达国家和一般发展中国家完全不同的结构与规制，而这时我们可以用来作为认知和表述工具的话语却只有少部分是属于自己所特有的，是和自己社会的结构和规制相对应的，大部分都是来自外部的，是属于异质文明的。封闭时期，我们在一定程度上还可以不用或者是少用属于异质文明的话语，或对这些话语做出自己不同于别人的解释来，而当我们由经开放逐渐回到国际主流社会中去的时候，要这样做，就会越来越困难。不搞清楚这些，就无法认清我们面对的问题。
我们所经历的计划经济时期的封闭是在世界体系形成后于体系内的封闭。即使是在我们与外部世界成敌对态势，我们与外部几近完全隔绝的时候，由于外部的被看作现代的法律的制度文本和与之对应的用以创制和表述这种制度文本的话语处于世界主流社会中的强势地位，致使我们似乎只能在要么学习、要么拒绝中做出选择，而很难无视它的存在，更难有与它并存、对等交流和合作的可能。在涉及法律和司法问题的时候，情况正是这样，我们所能使用的话语大量来自西方，且是隶属于在近现代已成为世界主流话语的一种概念体系，而我们面对的却是另一种曾经，甚至是至今仍是基本上与这种话语绝难对应的一个活生生的社会——在这个社会中有着它特有的结构和规制，来自外部的话语很难用来作为认知和解释这个社会的工具。
当处封闭时期时，我们用以应对这一切的方 ............

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