德国破产法：破产程序启动前的财产保全制度｜破产池语 - (EPUB全文下载)

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原创：
葛平亮
天同诉讼圈
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微信号 tiantongsusong
功能介绍 商事诉讼的圈儿

池伟宏按：德国破产法在世界破产立法中以精细严谨著称，德国破产法在法官职权和当事人利益保护之间保持平衡，防止法官过度干预破产事务的同时加强当事人意思自治规则，全方位完善破产程序启动前的财产保全制度，包括赋予破产法院采取聘用临时破产管理人、组建临时债权人委员会、发布一般处分禁令、强制执行禁令、发布临时通信禁令和禁止变价担保物或取回标的物等广泛措施。特别是2012年的德国《企业重整进一步促进法》，引入了临时自我管理(vorläufige Eigenverwaltung)和特殊的保护伞程序(schutzschirmverfahren)，进一步填补了法律程序上的衔接空白，其立法技术之精细令人叹为观止。作者中国政法大学民商经济法学院葛平亮副教授，德国汉堡大学法学博士，专攻德国破产法、公司法和商法，其对德国破产法的介绍，对我国破产法借鉴完善破产程序启动前的破产保护伞程序尤显可贵。
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从破产申请到法院裁定启动破产程序，往往需要耗费一段时间。在破产启动程序阶段，重整无望的债务人有破罐子破摔的倾向，不积极管理财产；消息灵通的债权人则为避免进入破产程序后按比例清偿而先下手为强，要求债务人清偿或申请法院强制执行。诚然，我国破产法上的破产撤销和破产无效制度，可以纠正债务人在破产申请前的一些行为，但是其适用条件严苛且适用范围有限往往不一定能奏效。如何有效地保护从破产申请到程序启动这一阶段的债务人财产，使其远离债务人的恣意和债权人的抢夺，是我国破产法亟需解决的问题（
池伟宏/许国庆：《破产“保护伞”程序》

）。
从比较法的视域看，美国实行破产申请主义，辅以“自动冻结(automatic stay)”制度，在一定程度上杜绝了破产申请审查期间的产生和债权人的个别执行。德国实行破产受理主义，破产程序在法院作出启动裁定(Eröffnungsbeschluss)后开始，此与中国颇为类似。与中国显著不同的是，德国《破产法(Insolvenzordnung)》规定了破产申请审查期间的债务人财产保全制度，其中包括临时破产管理人制度、一般处分禁止令、强制执行禁止令和临时债权人委员会等，以防止债务人财产在破产程序启动前发生不利于债权人之变动。在破产程序启动前即对债务人的财产采取保护措施，原因在于陷入破产困境具备破产原因的债务人，其财产利益归于全体债权人，此时不能优待个别债权人，且应以实现债权人利益最大化为目标管理债务人财产。相比于中国，德国已经规定了完备的破产程序启动期间债务人财产保全制度，对德国破产制度的介绍和研究，有助于我国破产法制度的完善。
一、德国破产程序启动前的财产保全制度概述
德国破产法奉行当事人申请主义(Antragsprinzip)，在当事人提出合法申请，债务人有产可破且具备破产原因时，破产法院可以裁定启动破产程序。在破产申请到破产启动裁定做出前，即在破产启动程序(Insolvenzeröffnungsverfahren)期间，根据德国《破产法》第21条第1款的规定，破产法院应当采取一切必要措施，防止产生任何有损债权人利益的债务人财产变动。这一规则的基本理念在于，在债务人具备破产原因时，破产规则实质上获得适用。首先，债权人平等原则(par condicio creditorum)取代债权人“互相争斗(bellum omnium contra omnes)”之格局，任何债权人都不得在破产申请后获得任何有损其他债权人的特殊权利或者清偿[1]
。其次，为了最大化地实现债权人利益，也有必要采取措施防止债务人或第三人侵害用于担保全体债权人债权的债务人责任财产。基于债权人平等和债权人利益最大化这两个基本理念，德国破产法规定了全面的财产保全措施，只要有必要，法院甚至也可以阻止取回权人行使其权利。例如在实质上属于清算的债务人转让型重整情形下，有必要在破产程序启动前，继续维持债务人财产现状，以防止债务人企业整体转让前的价值减损。
破产法院在作出财产保全措施前，应首要审查破产申请的合法性，不合法的破产申请将被法院驳回。法院作出的保全措施应是必要的、急迫的，且符合比例原则(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)。因此，破产法院应因案施保全措施，所采取的保全措施应一方面可防止债务人责任财产减少，另一方面避免过度干预债务人经营导致经营利益减损。例如，在债务人有重整希望，特别是债务人申请自行管理(Eigenverwaltung，即美国法上的Debtor In Possession)时，法院应保持最大的谦抑性，以防保全措施影响债务人企业的正常运行。为了避免法院过度干预，法律赋予债务人享有在法院作出财产保全措施时立即提出异议的权利（德国《破产法》第21条第1款第2句）。
 
二、具体制度简述
德国《破产法》第21条第1款作为一般性规则，规定了财产保全措施的一般性前提要件。该条第2款则为破产法院提供了一个可选择的非封闭式保全措施目录，其中包括聘用临时破产管理人、组建临时债权人委员会、发布一般处分禁令、强制执行禁止、发布临时通信禁令和禁止变价担保物或取回标的物等。仔细观察这些保全措施，可以将它们分为两类，一类是针对债务人的措施，一类是针对债权人的措施。前者包括聘用临时破产管理人、发布一般处分禁令、发布临时通信禁令等，后者包括强制执行禁止、禁止变价担保物或取回标的物以及组建临时债权人委员会。
 
1.    临时破产管理人和一般处分禁令
如上所述，德国破产法分别从债务人和债权人的角度制定财产保全措施，其措施大多以禁令为主。然而，债务人在提起破产申请到破产程序启动，甚至之后的一段很长时间内，都会继续经营，全面的纯粹性禁止（如一般处分禁令）只会使债务人的经营寸步难行，而不加控制的债务人经营则很难实现债务人财产保全之目的。二者皆不可取，因而有必要引入独立、中立和专业的外部第三人，即临时破产 ............

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