清代习惯法 - (EPUB全文下载)

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书籍内容：

目录
版权信息
自序
导言
问题
民间法、习惯和习惯法
材料、概念与方法
习惯法起源例举
习惯法制度考略
习惯法与国家法
再论习惯与习惯法
习惯法与社会变迁
余论
跋
再版后记
参考文献
索引
版权信息
清代习惯法
作　者：梁治平
出版人：何林夏
自序
这本小书是一些机缘凑合的结果。
在完成于1988年的《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》一书中，我用了相当的篇幅来讨论中国古代的“私法”或“民法”问题。不过，当时我所关心的与其说是这个问题本身，不如说是一些更大也更具根本性的问题，比如中国古代法律受什么样的精神支配，其内在的逻辑又是什么，等等，而我在探究这些问题的时候，又主要是从所谓“大传统”入手，对于“民间法”的各种形态则注意不够。这些都或多或少地妨碍了我对古代“私法”或“民法”的全面了解。
两年前，我得到了一个进一步考察这个问题的机会。当时，我应中国社会科学院外国文学研究所刘东先生之请参加了一个有关中国文化与现代化问题的研究计划。我决定继续中国古代“民法”问题的研究，并选择了“清代习惯法”作研究题目。
1994年末，我提交了一份大约6万字的论文。这篇论文的篇幅已经大大超出了“研究计划”方面的要求，但仍不足以容纳我所要讨论的问题。于是，我在上述“研究计划”结束之后继续统一研究。论文最后在1995年5月间完成，题为“清代习惯法研究”，共10万余字，这就是本书的主干。
《清代习惯法研究》一文完成之后，中国文化研究所的刘梦溪教授决定全文收入正在筹备之中的《中国文化研究所学报》(第一卷)。又有一些热心的朋友敦促我尽早出版单行本，以广流传。几经犹豫之后，我把这样的想法商之于梦溪教授，承他惠允和支持，于是就有了这个单行本。当然，读者现在看到的这本书，不但新增加了“导言”和“跋”，而且书名也作了调整，这倒不是为了使本书看上去更像是一本书，而是为了更好地揭示书中所讨论的问题及其意义。事实上，关于清代习惯法的研究只是我计划中另一项研究的一个部分，而以目前的形式发表这一研究，终不免造成种种缺憾，这也是为什么我在决定出版单行本之前犹豫再三。
在中国法律史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓“民法”的研究向来都是非常地不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。近年来，这种情况正在改变。比如美国的一些中国历史学家主要由地方官府档案入手展开对清代和民国时期民事司法的研究，已有一些阶段性的研究成果发表；日本的明清法制史研究也在其以往研究的基础之上提出了许多重要问题。这些研究，读者从本书的相关讨论中应当能够约略地见出。当然，只是通过一些商榷性意见来了解这些研究及其重要性是很不够的。我希望这些域外的研究都能够及时和完整地被介绍给中国的研究者，相信这对于国内学者的有关研究是非常有益的。
在中国作学术研究，利用图书馆和获取最新的海外资料差不多同样困难。我应该感谢那些为我查找和提供资料的朋友，没有他们的帮助，这项研究不可能顺利地完成，这里，我要特别提到下面几位朋友的帮助：香港大学法学院的陈弘毅教授和福特基金会的张乐伦女士为我提供了一些当时不易获得的英文资料，日本九州大学法学部的王亚新教授提供和翻译了一些重要的日文文献，北京大学法律系的硕士研究生强世功代我查找和复印了一些对于本书来说是基础性的资料。此外，也感谢刘东先生为我提供了最初的研究契机；感谢刘梦溪先生应允我将《清代习惯法研究》一文作单行本出版。本书中制成图片的古代文书原件均由藏书家田涛先生提供，在此一并致谢。
1996年7月8日于北京万寿寺寓所
导言
本书采取的是一个所谓法律社会学的视角，依此，法律被宽泛地理解为一种“使人类行为受规则统制的事业”(L.Fuller语)，它也包括那种直接出自社会生活的活生生的秩序。这样一来，法律就不再被认为是国家的独占物，研究重点也因此从“大传统”转向“小传统”，从官府的法律转向民间的法律，或者，更确切地说，从国家法转向习惯法。
根据本书所作的界定，习惯法乃这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃不同于国家法的另一种知识传统，它在一定程度上受制于不同的原则。然而，同样确实的是，作为“小传统”的习惯法从来都不是自主的和自足的，事实上，它是在与包括国家法在内的其他知识传统和社会制度的长期相互作用中逐渐形成的。由这里，产生了习惯法，广而言之民间法，与国家法之间既互相渗透、配合，又彼此抵触、冲突的复杂关系。其结果，民间法与国家法之间的界限也变得难以辨识。那末，这一切究竟意味着什么?当我们谈到由国家法转向民间法，从“大传统”转向“小传统”时，我们是否已经假定了国家与社会的分离，(进而)假定存在着一个国家对社会的二元格局?这种假定能够在上述经验研究中获得证实吗?反过来说，关于清代习惯法的研究在多大程度上能够证实或证伪这一假定，以及，关于中国古代社会的结构和形态，这样一种研究能够告诉我们些什么?本文将要讨论就是这些问题。
在试图把中国法律史的材料纳入一种社会理论框架中予以思考的学术传统中，1976年出版的《现代社会中的法律》一书也许是自马克斯·韦伯之后最可注意的一个尝试。该书作者，美国哈佛大学法学院的罗伯托·昂格尔教授，着眼于法律与社会形态的关系，提出了三种法律概念，即习惯法、官僚法和法律秩序。根据昂格尔的定义，习惯法只是反复出现的、个人和群体之间互相作用的模式，因此也是一种自发形成的、相互作用的法律。由于在习惯法阶段，国家尚未从社会中分离出来，这种法律便只能是全社会的，就此而言，习惯法不具有“公共性”；与此同时，习惯法系由一些含蓄的行为标准而非公式化的行为规则构成，它又是缺乏“实在性”的。只是在法律进至所谓官僚法阶段时，“公共性”与“实在性”这两种要素方才具备。因为在这一阶段，国家与社会已经分离，法律开始由政府所制定和强制实施的明确规则所构成。
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根据昂格尔的叙述 ............

书籍插图：

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