政法笔记 - (EPUB全文下载)

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从前没有律师的时候
从前没有律师的时候，制度极不健全。吃饭要粮票，穿衣要布票，副食品凭证供应，仅限于城市户口。那个火红年代的人，鼻子灵敏得大山背面寨子里杀猪他能闻见肉香。不过干部比现在廉洁，官僚主义才冒头便揪出来割了。而且晓得身体是革命的本钱：忠字舞跳完，打鸡血针，还时兴喝凉水憋尿练气功。后来风气变了。记得首先是为解决子女参军和知青病退回城等问题，纷纷送礼托人走后门。现在学者认为，这和当时没有律师有直接的关系。
后来平地一声春雷，拨乱反正，恢复了律师，叫作“国家法律工作者”，吃国家粮。人们生活一天比一天富裕，市场上一样不缺，狸猫人乳没有吃不到的。外国的高档名牌满街走，不全是假冒。只有贪污腐败的风气制止不了，大案要案层出不穷；犯罪分子通过种种手段把国有资产往自己的兜里塞，一天一个亿不止。揭露出来逃不了的，就逮捕法办了。
于是地狱里灵魂大增。那些从前因贪图资本主义吃了枪子儿的，见到新来的后脑带窟窿的，听说他们犯的这样那样的罪状，差点妒忌死了。可是那些新灵魂叹着气说：我们算什么呀，真正了得的人不会来！老灵魂问什么意思。新灵魂说：他们有律师！
再后来，下地狱血淋淋的队伍里居然有了律师。说是阳世律师太多，职业化不够，门槛低，农民都考得上；客户却越来越难拉了，吃不饱还恶性竞争，不得不铤而走险。大家听了，默默无语。不久，地狱里打架咬脖子的现象明显减少。有权有势的都雇了律师代理；没钱的每人发一本《阎罗六法》手册，让他们请律师打官司维护灵魂权利。阎王爷还下诏办法学院培训判官宣传法治，接下来还准备延聘专家起草宪法。
一开始，人间禁止报道地狱改革，凡捏造、散布或听信谣言者一律收容审查，知情不举者追究责任。然而不出仨月，还是透露出一点风声。一说网上可以查到；互联网接通地狱，是中央情报局的阴谋。一说阎王爷出了大价钱，要挖人间的法律人才。总之，现在明里不说，但圈内人士已经在传：一旦地狱建成法治，下不下地狱便无所谓了。
它没宪法
这几年出差常到北京。到北京的感觉，大家都有体会，要钻出机场楼、坐上出租车才真正找到。那就是誉享全球的“中央一台第一套节目”：时事经纬司机“侃”。有一次，恰逢扫黄“严打”，“的哥”的晚间生意大受影响。一肚子苦水倒完，总结成一句难忘的话：您说，咱们中国问题在哪儿？它没宪法！
我没抗议。中国其实一直有《宪法》，连“文革”期间公检法都砸烂了也不曾指示取缔。说话听声，锣鼓听音：他说的是缺法治。法治，据说按正确的理解应作“良法”之治。良法，在现代国家须出自一部“母法”。这母法的名，便叫宪法。可惜有宪法未必法治行；自从立宪，倒是清末法律改革家沈家本说的“有法而不循法，法虽善，与无法等”的情况居多。难怪有个别“法盲”生活于恢恢(宪法)之下而不知头顶上“国家意志”白纸黑字。当时一笑了之。
后来，香港特区终审庭判“一二九(小人蛇)案”不当心犯了错误。特区政府(通过国务院)请求全国人大常委会依照《宪法》(全国大母法)行使权力，解释《基本法》(特区小母法)推翻终审庭的判决。香港法律界因此掀起一阵波澜，学者、律师、政沦家纷纷著文，辩论特区政府邀中央．“干涉”特区司法的宪法理据和法律后果。被人问了几回宪法问题，又想起北京司机的话。对照中西学者的论述，觉得还就是他对《宪法》的看不见、没感觉，触及问题的要害。问题不妨这样提：《宪法》怎么不见的?不见了，干嘛还老拿它抱怨、呼唤?
两个问题都涉及宪法(制度)跟《宪法》(文本)的性质和功能。
世界各国的宪法，文字都大同小异；宣传普及，都好用“人权”、“神圣”之类的“靓”词。落实到中国近代史，原来和鸦片、眼镜、自鸣钟一路，是舶来货。在它的老家，本是关于国家权力的一套规则、信条；分动(运作程序)、静(组织结构)、内(部门关系)、外(公民权利)四个方面。人权，当然也是宪法在“理论”(即宪法语言的“神圣”意义)上致力规定和保护的。但正如我们已经指出的(见《腐败会不会成为权利》)，权利是法律的基础，而非法律(包括宪法)的赐予。
常听论者(包括法律界的)感叹，某国《宪法》“稳定”，且由此推想其宪政“成熟”：例如美国，一七八七年让一群“国父”订好《宪法》用到今天，没怎么大改。其实，宪政的规则、信条不限于《宪法》的序言和条款，而包括国家不时制定、修改的所有宪法性法律(如最近九届全国人大第三次会议通过的《立法法》)，最高(或宪法)法院的有约束力的判例，以及历史形成的惯例(如英国的“不成文”宪法)。美国的宪政动荡不能说少：林肯废奴、罗斯福新政、民权越战莱温斯基，等等，(宪法)却“以不变应万变”，正表明宪法原则(语义)漫出(宪法)(文本)，必须在案例和惯例中找。成文法未经诉讼(形成案例和惯例)无法律上(特定语境)的确切含义，乃是普通法的一大原则。但这传统可以一直上溯到亚里土多德的名言：不成文的惯例(ethos)比成文法(grammata)要更权威、稳定(asphalesteros)，因而更能纠正因君主或官员个人意志和欲望造成的不公(《政治学》卷三章十一)。比如英国，女王依惯例，不能像美国总统那样，否决议会两院通过的法案，尽管法律从未如此规定。假如她打破惯例否决，便会是一场输定丁的宪政危机。再如归还香港要议会批准，也是惯例，而非法律。严格就法律而言，归还“殖民地”(从英国的角度看；中国政府的立场不同)的双边条约(中英联合声明)生效，和当初逼迫大清割让领土、赔偿鸦片商的银两损失一样，是不需要议会批准的(史维理，《香港宪法与行政法》)。
规则如此宽泛无极，自身超脱文本的约束而约束君主、政府、政党、议会及一切国家权力的划分和运作——宪法不啻一部社会政治生活、理想、感情和态度的“活”的制度。形成这“活宪法”的历史和社会条件，这里无法一一讨论，但它“活”着的最显著的标志，无非是司法独立和公民拥有直接或间接的宪法诉权。换言之，宪法的“成熟”，它的权威和稳定，在于(相对君主、政府、政党、议会等)独立的司法审查和广泛的公民参与：通过“按原则进行的”诉讼(即违宪审查)，不断“宣布、适用我们社会的一些经久的价值”(毕科尔，《最不危险的部门》) ............

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